OAB-CE 6963

Exceções Aplicáveis aos Casos de Sequestro Internacional de Crianças

Na condição de signatário da Convenção de Haia que rege os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, o Brasil criou através da Secretaria de Estado dos Direitos Humanos – órgão subordinado ao Ministério da Justiça, uma estrutura em âmbito nacional para fins de aplicar e implementar os dispositivos legais constantes na referida Convenção. Sua adesão se deu através da publicação do Decreto Presidencial n° 3.413 de 14.04.2000

O objetivo principal dessa convenção foi de combater a prática do sequestro de crianças em países estrangeiros, geralmente realizado por um dos pais da criança ou mesmo de membros da família.

Os termos constantes na Convenção tenta evitar os danos causados as crianças pela sua retirada do convívio de um dos pais e do meio onde vivia até antes do sequestro internacional.

Foi criado uma legislação internacional específica para que cada estado membro ficasse subordinado, estabelecendo prioritariamente a sua aplicação imediata a partir do momento que tenham conhecimento de que uma criança esteja em seu território de forma irregular, devendo ordenar  o seu imediato regresso ao país de sua residência habitual.

Não obstante o Brasil ter adotado o termo sequestro internacional para traduzir o ato de retirada de uma criança de um país estrangeiro com ou sem autorização do cônjuge, o referido termo deve ser interpretado de uma forma contextual, uma vez que a concepção literal de sequestro é de privar ilicitamente alguém da sua liberdade geralmente realizado com intuito de extorsão, que absolutamente não é caso abordado na Convenção.

O artigo 3º da referida Convenção estabelece os critérios para que a retirada da criança do país de sua residência habitual seja caracterizado como sequestro, senão vejamos;

Art. 3º  A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando: 

tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e

esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido. O direito de guarda referido na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito desse Estado.

Em uma linguagem mais acessível, o que os termos da Convenção estabelece é que a transferência de uma criança para um país diferente da residência habitual do menor sem autorização de um dos pais é tida como sequestro internacional. É caracterizado ainda como sequestro internacional a sua retenção no outro país por períodos superiores aquele autorizado pelo cônjuge. Em ambos os casos a Convenção determina que as autoridades designadas do estado aderente promova imediatamente o retorno da criança ao país de residência habitual.

Os casos mais comuns são aqueles em que o pai ou a mãe viaja com o sem a permissão do cônjuge para seu país de origem, e lá tenta a todo custo reconhecer a legalidade daquele ato. Importante ressaltar que, mesmo o cônjuge autorizando a viajar com a criança, a sua retenção por período superior ao previsto é considerado sequestro internacional.

Não obstante  ser um tema bastante complexo e com diversas variáveis a serem consideradas, iremos abordar no presente artigo apenas as formas possíveis de se contestar o pedido estrangeiro de retorno da criança e quais os mecanismos judiciais aplicáveis ao caso.

A Convenção admite em seu artigo 13°, algumas exceções ao procedimento de devolução da criança que podem ser arguidas e levantadas pela pessoa que operacionalizou o sequestro, senão vejamos:

Art. 13  Sem prejuízo das disposições contidas no artigo anterior, a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno conseguir provar:

que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de guarda na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou

que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável. A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o retorno da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já idade e grau de maturidade tais que seja apropriado levar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão tomar em consideração as informações relativas à situação social da criança fornecidas pela Autoridade Central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado de residência habitual da criança.

Quanto ao aspecto do grave risco ao dano físico ou psicológico que a criança possa ficar  exposta se devolvida a jurisdição de sua residência habitual anterior, o ilustre doutrinador Jacob Dolinger em sua obra “Direito Internacional Privado: A Criança no Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, assim se manifestou, senão vejamos:

“O dispositivo em causa fala em “grave risco” de que a criança fique exposta a “dano físico ou psicológico” se devolvida à jurisdição de sua residência habitual anterior, o que deve ser entendido como uma medida de caráter humanitário, visando a evitar que a criança seja enviada a uma família perigosa ou abusiva, a um ambiente social ou nacional perigoso, como um país em plena convulsão.”

Além do artigo 13º acima transcrito, temos ainda o artigo 12° do mesmo diploma legal que autoriza a retenção da criança nos casos de engajamento no novo ambiente familiar, in verbis:

Art. 12   Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do artigo 3° e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retomo imediato da criança.

A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de uma ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio.(g.n.)

Quando a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido tiver razões para crer que a criança tenha sido levada para outro Estado, poderá suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retomo da criança.

Esse artigo é muito utilizado nos casos em que o cônjuge requerente age com demasiada demora para requerer a devolução da criança sequestrada. A fundamentação básica dessa exceção é exatamente o prejuízo que a criança poderá sofrer se ela já estiver engajada em um novo ambiente familiar e já tenha perdido qualquer contato com as tradições do seu antigo país de residência habitual.

Na medida que o retorno da criança é contestado pela parte que operacionalizou o sequestro do menor, o magistrado encarregado de analisar o pedido de restituição possui nos termos do artigo 18º da referida Convenção, o poder discricionário de formar seu convencimento e diante das provas produzidas recusar o pedido de retorno do menor sem que com isso viole os termos da Convenção.

Em síntese, o Brasil é signatária da Convenção de Haia sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças adotando por completo a legislação a ela aplicável, ressaltando, entretanto, que deve prevalecer sempre, seja perante a Convenção, seja perante o poder judiciário brasileiro, o maior interesse da criança.

É o conhecido princípio da prioridade absoluta que defende a ideia de primazia em prol das crianças  em qualquer circunstância que seja.

Se o cônjuge que operacionalizou o sequestro conseguir demonstrar através de provas robustas que o filho(a) sofria violência psíquica ou mesmo física por parte do outro cônjuge, que a criança estava sofrendo sensivelmente com aquela situação, ou que a criança já tenha se integrado no seio da nova família após o sequestro, é perfeitamente possível contestar judicialmente o retorno da criança  para mantê-la no estado brasileiro, sem que com isso viole os termos da referida Convenção.

 

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